【解析】该题不偏不难，只要记住行贿罪的概念，到考场上分开四要件来写就可以。

四、辨析题

28、(1)这种说法是正确的。(2)任何犯罪都是在一定的犯罪心理态度支配下实施的，任何犯罪的成立都必须是主观要件与客 观要件的统一。如果缺乏罪过即犯罪的故意或者过失，行为人的行为就不能构成犯罪。(3)我国刑法规定，犯罪必须是由行 为人故意或者过失实施的。如果行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者能预见的原因所引起的，不是犯罪。

【解析】该题是 09 年刑法卷里争议最激烈的一道题。一方面是因为从 2000 联考以来，辨析题就没考察过完全正确的说法， 一般都是说法不完全正确，然后让说出不正确的地方。2009 年打破了常规，考了一个完全正确的论断。考场上容易思维定 势，认为此说法不完全正确。另一方面，“无罪过就无犯罪”分析中没有明确的一摸一样的说法，只说没有故意或过失的罪 过就不构成犯罪。而实际上考察的《刑法》第 16 条规定的情况：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人 的故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪。”此外，传统刑法论认为故意和过是要 件里的主观要件，但新的德日刑法理论，就是司法考试大纲 09 年采纳的三阶层理论，将故意和过失放在有责性里了，构成要素就是四个，行为、对象、结果和身份。故意和过失不属于这里面任何一个。所以如果按新的理论，如何论述该题还需要大家思考。

五、法条分析题

29、(1)本条所规定的犯罪罪名是假冒注册商标罪。其罪状描述类型为叙明罪状。(2)本条中与他人注册商标“相同的商标”， 是指与被假冒的注册商标完全相同或者与被假冒的注册商标在视觉上无差别、足以对公众产生误导的商标。(3)以假冒注册 商标的方法生产、销售伪劣产品的行为，具有手段行为与目的行为之间的牵连关系，如果两个行为分别构成犯罪，应依照处 罚较重的规定定罪处罚。如果只有一个行为构成犯罪，而另一个行为不构成犯罪，则依照构成犯罪的行为定罪处罚。

【解析】该题评价就一个字“偏”。09 刚考完时候，老妖在论坛里说 09 考试普遍偏、难，却还有人说 09 年不偏。这里拿事实说话，假冒注册商标罪是刑法分则里最不起眼的一个罪名。从 2000 年到 2008 年，只有 05 年一个多选题的选择项里见过该罪名。09 年做为一道10 分的主观题来考察，不可谓不偏。有人说把整个分析背下来，这题就不偏了。我想问一句，这 多考试的人里，有几个是把整个分析背下来了？光看分析，不看英语，不复习政治了？

六、案例题

30、(1)甲乙构成故意杀人罪（预备）。甲请巫婆行为不构成犯罪。“擦枪走火”甲构成过失致人死亡罪。

(2)甲是故意杀人罪和过失致人死亡罪的数罪并罚。乙以故意杀人的预备犯处罚。丁不构成犯罪。甲还适用总则里的自首法 定量刑情节。

【解析】该题难，很多人在论坛讨论时给的答案都与上面的正确答案有差别。比如有人认为甲是专门受过训练的，所以擦枪 走火构成间接故意杀人罪。其实间接故意杀人和过失致人死亡很难区分，要不是题目中说明了擦枪时候他老婆事先是外出的 ，

定间接故意更为合适。此外，有人会漏答丁是否构成犯罪和甲的自首行为。要记住自首已经连续考了几年了。另外要说明一 点，以上答案都是要刑法学的观点，比如甲乙构成故意杀人罪的预备犯，要处罚的。但根据德日刑法理论，也就是司法考试

要确立的新刑法理论，这种是不处罚的，因为根本不构成犯罪，乙就是去买老鼠药的行为。个人认为不构成犯罪比较符合，

假如处罚甲乙故意杀人，那就是主观归罪了，乙就是去买个老鼠药，非要定个故意杀人罪的预备，实在牵强。此外，根据德 日刑法理论，甲也只构成间接故意杀人罪，因为其没有采取防护措施，比如退掉子弹。我说的意思是，传统刑法理论已经受 到了严重的挑战，理论本身有些也经不住推敲。搞笑的是，同一种情况，一会认为是故意杀人，一会认为是无罪。只能说， 神仙打架，凡人遭殃。