董事或监察行使之，逾期不行使时，请求股东可以为公司行使前项请求权。基于上述理由，笔者建议我国立法者在修订证券法时，对股东代位行使归入权提起代表诉讼问题予以明确。如可以考虑在证券法第42条中增加规定“公司董事会经其他股东请求，其在合理期限内仍不行使或怠于行使归入权，致使公司遭受损害的，其他股东可以公司名义代位行使归入权提起股东代表诉讼”。这样规定，既是对股东为了公司利益提起归入权代表诉讼的一种肯定和鼓励，又可以督促公司董事会依法及时行使归入权，同时也利于及时有效地规制短线交易，维护公司利益。最高法院在立法者对此问题作出具体规定前，可以先行就股东代位行使归入权提起代表诉讼问题作出司法解释，以鼓励股东代行归入权，维护公司的合法权益。
（三）行使归入权的方式。由于我国证券法对于归入权的行使方式并未明确，以致学界与实务界对此问题认识不一。有一种观点认为，公司董事会行使归入权不能直接要求短线交易者交出所得收益，而必须通过诉讼方式进行。理由是，在短线利益归入法律关系中，作为义务人的公司大股东等公司内部人与权利人公司及归入权行使主体董事会之间存在着密切而微妙的关系。因此不宜以诉讼以外的方式行使归入权。另一种观点认为，归入权首先应由公司董事会依职权直接向短线交易者行使，如果短线交易者逾期不履行归入责任的，董事会可以通过诉讼方式行使归入权。笔者倾向于第二种观点并认为，根据证券法立法本意，诉讼方式并非是董事会行使归入权的唯一方式或首选方式，而应是解决短线利益归入纠纷的最终方式。具体而言，从该法第42条“公司董事会应当收回该股东所得收益”和“公司董事会不按照前款规定执行的，其他股东有权要求董事会执行”这一规定来看，归入权首先应由公司董事会依法直接向短线交易者行使。即当公司董事或监事发现大股东等公司内部人有进行短线交易谋利的行为时，首先应提请并由董事会对其作出短线利益归入决议，依法收回其所得收益。若短线交易者根据该决议履行短线利益归入责任的，则无需再通过诉讼方式行使归入权。若短线交易者逾期仍不履行归入责任的，则公司董事会可以通过诉讼方式行使归入权，向有管辖权的法院提起短线利益归入权诉讼。此外，在董事会怠于或不行使归入权，经其他股东敦促其在合理期限内仍不行使归入权的情况下，其他股东可以公司名义代行归入权，提起代表诉讼，请求有管辖权的法院判令短线交易者承担归入责任；若董事会经其他股东敦促仍未行使归入权，致使公司遭受损害的，该股东还可以在诉讼中一并请求法院判令负有责任的董事承担连带赔偿责任。
（四）行使归入权的期间。我国证券法对公司董事会行使归入权及股东敦促董事会行使归入权的期间都没有作出明确规定，因此产生的弊端是多方面的：一则董事会怠于或不行使归入权往往难有定论；二则使短线交易之利益归属长期处于不确定状态；三则不利于股东请求董事会行使归入权或提起代表诉讼。 [9]而美国、日本及我国台湾地区证券交易法都明确规定归入权应当在公司内部人取得短线利益之日起两年内行使，超过两年，权利人不能再提起归入权诉讼。为方便股东代行归入权，维护公司利益，美国、日本证券立法均规定，董事会没有行使归入权的，股东可以请求其在60日内行使，逾期不行使的，该股东可以公司名义代行归入权，提起代表诉讼。我国台湾地区证券交易法第157条也规定，归入权由公司董事会或监察人行使，如果其不为公司行使该权利时，股东得以30日之期限，请求董事或监察人行使之；逾期不行使时，请求股东可以为公司行使前项请求权。笔者认为，归入权作为一种法定的民事权利和请求权兼具形成权的复合性权利，在我国证券法没有明确规定归入权行使期间的情况下，应当适用一般法民法通则关于诉讼时效的规定。也就是说，公司董事会行使归入权或其他股东代位行使归入权的诉讼时效期间为两年。归入权诉讼时效的起算点应以短线交易者获利之日起开始计算，即从其买入或卖出的股票再行卖出或买入获利之日开始计算。至于股东代位行使归入权，须于董事会怠于或不行使该权利达到一定期限后才能行使。具体期限可以借鉴美国、日本证券立法的做法确定为60日，即公司董事会怠于或不行使归入权的，其他股东有权要求其在60日内行使归入权。董事会逾期不行使的，该股东可以在归入权诉讼时效期间内，以公司名义代行归入权，提起代表诉讼。笔者同时建议我国立法者或最高法院及时对归入权行使的期限问题作出明确规定，以规范实务操作。 |
