五、归入权的行使
（一）行使归入权的条件。从证券法和“条例”的规定看，上市公司行使归入权，必须同时具备三个基本要件：一是归入权行使的对象须是短线交易的主体。如前所述，在我国构成短线交易的主体为持有上市公司已发行股份百分之五以上的大股东，以及公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东的董事、监事及高级管理人员。除上述公司内部人外，公司其他人员则不能成为归入权行使的对象。二是行为人在客观方面须实施了短线交易行为。即上市公司的大股东或其他可能构成短线交易的主体在客观上实施了将其所持有的该公司相同性质、种类的股票在买入后6个月内再行卖出，或者在卖出后6个月内又再行买入的行为。法律设立短线利益归入制度旨在限制公司内部人利用信息优势谋取不正当利益，防止公司内部人利用其特殊地位和内幕信息进行不公平的证券交易。至于公司内部人是否利用内幕信息法律在所不问。三是行为人从短线交易中获取了收益。短线交易者是否由此获取收益，是其应否承担归入责任和公司能否行使归入权的关键所在。若短线交易者没有从短线交易中获取收益，即使其从事了短线交易行为，也无从产生“由此所得收益归该公司所有”的归入责任。至于短线交易者“所得收益”如何认定，学界一般认为，应当依照有关财务制度计算，“一般是所得差价扣除必要费用之后的那个部分，至于该股东在这个期间其他股票买卖发生的亏损，则不能以此收益抵销”。 [7]实务中把握归入权行使条件应注意短线交易与内幕交易的归责原则不尽相同，从归责原则上来说，内幕交易采取的是过错推定归责原则，而短线交易采取的是客观归责原则即无过错归责原则，只要行为人在法定期间进行了短线交易且获得不正当利益的，不论其主观上是否具有谋利的故意，都应当承担短线利益归入责任，而享有归入权的公司则可依法行使该权利。
（二）行使归入权的主体。归入权的权利人为公司，但由于公司为法律拟制的法人，因此，其意思表示能力和行为能力只能由公司内部相应的代表机关来具体行使。依证券法第42条规定，归入权只能由公司董事会行使，若董事会不行使或怠于行使归入权的，其他股东可以行使敦促权，即有权要求其行使。但在董事会不行使或怠于行使归入权，致使公司遭受损害的情况下，其他股东为了公司的利益能否以公司名义代位行使归入权法律并未明确。在学界，对于法律是否应鼓励股东以公司的名义代行归入权提起股东代表诉讼存在两种看法。争论的焦点在于股东代表诉讼是否会干扰公司正常经营。支持论者认为，归入权标准明确，且易于作客观判断，滥诉顾虑较少，故不应限制股东对归入权的行使。反对者认为，为防止股东利用归入权干扰公司正常经营，因此，应限制股东行使诉权。 [8]笔者赞同第一种观点。所谓股东代表诉讼又称股东派生诉讼，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司不能或怠于诉讼时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依法定程序提起的诉讼。在上市公司处于控股地位的大股东或公司董事、监事、高级管理人员进行短线交易谋利并损害公司利益，其他股东要求董事会行使归入权其不行使或怠于行使的情况下，法律应当鼓励其他股东为了公司利益提起代表诉讼代行归入权。其理由有三：一是从利害关系上看，短线交易行为使公司利益受到损害的直接承受者是公司股东。故在其他股东敦促董事会行使归入权，其仍不行使的情况下，该股东为了公司利益（同时也为了维护自己的利益）提起归入权代表诉讼的，法律应予鼓励。二是从法律效果上看，归入权标准明确，其他股东为了公司利益就此提起代表诉讼的，不仅不会干扰公司的正常经营，恰恰相反，其他股东通过诉讼程序代位行使归入权，可以及时追究短线交易者的归入责任和负有责任的董事的连带赔偿责任，使公司所遭受的损害及时得到弥补，有利于维护公司的利益和保证公司的正常经营。三是从国外立法例来看，现代各主要国家和地区证券立法在确立短线利益归入制度的同时，都规定了股东代表诉讼代行归入权制度。如美国证券交易法第16条b项明确规定，归入权行使由证券发行人依法律或者依衡平法向有管辖权的法院行使，或者由公司的股东，于发行人请求后60日内，该发行人未能或拒绝诉讼，或发行人怠于行使该权利时，由股东以公司的名义提起代表诉讼。我国台湾地区证券交易法第157条第2款规定，归入权由公司董事会或监察人行使，如果公司董事会或监察人不为公司行使该权利时，股东得以30日之期限，请求 |
