行业前景:法规解读短线交易和归入权若干问题探讨--短线交易所得利益的计算_证券从业资格_行业前景

七、短线交易所得利益的计算
　　按证券法第42条和“条例”第38条的规定，上市公司的大股东、董事、监事及高级管理人员进行短线交易的收益归该上市公司所有，由公司董事会行使归入权，董事会不行使的，其他股东有权要求其行使。但法律对如何计算短线交易所得收益（短线利益）并未作出明确规定。实务中，若短线交易行为人在6个月法定期间内只进行一次公司股票的买入和卖出或卖出和买入的短线交易，其所得短线利益计算就较为简单，即只需将构成短线交易的每股股票的买入价减卖出价或卖出价减买入价，再乘以相同种类的买卖股票数量即可。若是正值，则该数额即为短线交易所得收益；若为负值，则无收益可言，公司亦无从行使归入权。但若短线交易行为人在6个月法定期间内有数笔短线交易，则其所得收益的计算就比较复杂。根据美国的做法，短线利益的计算方法主要有以下几种：
　　（一）股票编号法，亦称股票同一鉴定法，即将法定期间内买入的数笔股票分别编号，当卖出此编号股票时以卖出价减买入价来计算收益的方法。该方法是以同一性质和种类的股票买入与卖出之价格差来计算的，其缺陷在于：其一，在证券交易普遍实行计算机自动撮合和交易无纸化的今天，实行股票编号法计算短线利益，显然是不现实的。其二，即使股票编了号，短线交易者也可以选择交割不同种类的股票，轻易地逃避短线利益归入制度的规制。这种计算方法显然不利于打击短线交易行为。
　　（二）先进先出法，即以短线交易者在6个月法定期间内先买入股票与先卖出股票价格相匹配计算利益。此种计算方法的缺陷是实务中可能使短线交易者在先卖出后买入的情况下免受短线利益归入制度的规制。
　　（三）平均成本法，即以短线交易者在6个月法定期间内买入股票总金额与卖出股票总金额之差价来计算短线利益所得。该方法的缺陷在于缺乏法律依据，且在客观上有可能鼓励那些在先交易中受损的短线交易者进行更多的短线交易以挽回损失，有悖规制短线交易的立法初衷。
　　（四）最高卖价减最低买价法，即将短线交易者在法定期间内所有买入和卖出的股票分别单列，以买入股票最低价与同等数量卖出股票最高价相匹配计算利益；以买入股票的次低价与卖出股票的次高价相匹配计算利益，直到全部匹配为止，再合并计算短线交易利益。美国法院采取此种计算方法始于1934年审理的Smolowev·Delendo corp一案。这种计算方法并不考虑短线交易者的损失和整个期间交易总量的平衡，因此，它具有惩罚性质。有鉴于此，我国台湾地区在计算短线交易收益时，也采取了这一方法。
　　笔者认为美国法院在实务中采取的最高卖出价减最低买入价这种计算短线利益的方法，值得我国借鉴。但实务中适用此种计算方法应注意把握以下两点：其一，相关股票卖出价与买入价匹配时，卖出与买入的股票在数量上应相同，但由于股票交易中各笔买卖所涉及的股票数量不尽相同，因此需将卖出或买入的大笔股票划分为较小的单位，以与另一笔相同数量的买入或卖出的股票相匹配。其二，若相关股票卖出价与买入价匹配计算的差额为零或负值时，则不予算入总额，即只取正值计算短线利益。
　　此外，法律对于短线交易收益产生的利息及股息能否计算进归入权请求范围内亦未明确，以致实务界对此问题存在分歧意见。笔者认为，在立法者或最高法院尚未作出具体规定前，可由受案法院根据案件的具体情况来确定。从美国法院的判例来看，法院在认定是否将短线交易收益产生的利息计算进归入权范围内，主要看短线交易者主观上是否具有进行短线交易的故意，如果公司内部人进行短线交易系出于疏忽，误以为该股票买卖已超过法定期限，而非出于故意，法院一般就不计算利息。如系故意则计算利息。 [10]至于短线交易者买入股票后卖出前所获的股息是否应计算进归入权请求范围内，则可由法院根据具体案件的实际情况进行裁量。一般来说，如果股票是在除息日前买入，而于除息日后卖出的，短线交易者所获取的股息也应收归公司，计算进归入权范围内。

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