行业前景:法规解读短线交易和归入权若干问题探讨--归入权的抗辩 _证券从业资格_行业前景

六、归入权的抗辩
　　所谓归入权的抗辩，亦称对短线利益归入权的抗辩，是指当公司董事会或其他股东通过诉讼方式行使或代位行使归入权，向有管辖权的法院对公司大股东等内部人提起短线利益归入诉讼时，该公司内部人可以依法定程序提出抗辩事由对抗归入权。由于我国证券法对归入权的抗辩事由并未明文规定，实务中对此问题见解不尽一致。根据归入权的内涵及其构成要件，笔者认为，对归入权的抗辩事由大致有以下几项：
　　（一）原告身份不适格。实务中，若以公司名义代表公司利益提起归入权诉讼的股东在起诉前，未先行要求和敦促公司董事会行使归入权而迳行提起股东代表诉讼，或者股东敦促董事会行使归入权未逾催告期即行起诉的，均属于提起归入权诉讼的原告身份不适格，被告可据此进行抗辩。
　　（二）被告身份不适格。短线利益归入制度以规制公司大股东、董事、监事及公司高级管理人员为限。如果被告向法院提供的证据能证明其在进行该公司股票买入卖出或卖出买入交易时均不具有法律和行政法规所要求的短线交易主体的身份要件，如证明自己仅是一名普通股东，所持有该公司股份从未达到百分之五，或者证明自己只是公司普通职员，并非公司的董事、监事或高级管理人员，即可以被告身份不适格为由对抗归入权，而不承担归入责任。
　　（三）短线交易不成立。如果被告的交易行为不构成短线交易则自无承担归入责任可言，并可据此进行抗辩。不构成短线交易行为的抗辩理由为：①自己在6个月法定期间内只对该公司股票进行了买入或卖出的单向交易行为；②自己前后两次买入和卖出或卖出和买入该公司股票的行为在相隔时间上超过了6个月法定期间；③自已虽进行了股票交易，但前后两次股票交易所涉及的股票性质、种类完全不同；④自己进行股票交易的行为属于可豁免的交易行为。依证券法第42条规定，“证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票时不受6个月时间限制”。此即为可豁免的交易行为。
　　（四）短线交易无收益。在归入权法律关系中，公司行使归入权以短线交易主体在短线交易中获取了收益为必要条件。若被告提供的证据足以证明自己在6个月法定期间内进行该公司股票买卖的短线交易中只进行两次方向相反的买入和卖出交易，且是高价买入低价卖出，确实没有获得任何收益，则其可以短线交易无收益为由进行抗辩，而不承担归入责任。
　　（五）诉讼时效已超过。在归入权诉讼中，若被告向法院提供的证据能够证明原告提起的归入权诉讼已经超过诉讼时效期间，原告即丧失胜诉权。如被告举证证明从自己进行短线交易获利之日起已经超过两年时间，原告才向法院提起诉讼的，其即可以诉讼时效期间已超过，原告丧失了获得诉讼救济的权利和胜诉权为由进行抗辩。