行业前景:法规解读短线交易和归入权若干问题探讨--大股东持有股份的计算 _证券从业资格_行业前景

　二、大股东持有股份的计算
　　按证券法第42条规定，公司大股东即持有一个股份有限公司已发行百分之五以上（含百分之五）股份的股东，不论是法人还是个人，只要其将所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或在卖出后6个月内又买入的，由此所得收益归公司所有。据此，持股达百分之五以上的大股东承担短线交易的归入责任应同时具备二个基本要件：一是从事了短线交易的行为；二是从短线交易中获取了收益。但法律对于大股东持有股份的计算标准和计算时间并未明确，以致学界和实务界对此认识与做法不一。对于大股东持有股份的计算标准问题，一种观点认为，应采用“名义持有”的计算标准，即以大股东名义持有的股份来计算。理由是这种计算方法简便易行，便于实务操作。另一种观点亦即笔者观点认为，应采用“实际持有”的计算标准，即以大股东所实际持有的股份包括以自已名义和他人名义持有的股份都计算在内。如果大股东是个人，应将其利用配偶、未成年子女或共同生活的家属名义，或者利用其他人名义持有的股份都计算进去；如果大股东是法人，该大股东持有股份的计算还可以包括在取得内幕信息时其关联公司的股份。如从国外立法例来看，美国证券法上就使用了受益股东的概念。所谓受益股东，系相对于名义股东而言，是指股票虽不以自己名义持有，但该项股票系以自己提供的资金购买，股权在自己控制之下，并享受或负担该股票的盈亏者，即为该股票的受益所有人。美国法院和证券交易委员会制定的规则对其解释为，行为人凡利用配偶、未成年子女或共同生活的家属之名义持有的股份，以及以合伙人和信托人名义持有的股份都计算在内。换言之，除大股东以自己名义持有的股份外，其以配偶、未成年子女、共同生活家属、合伙人或信托人的名义持有的股份，都应当与该股东持有的股份合并计算。这种做法，值得借鉴。从我国的实践来看，1994年，中国证监会在处理宝安公司收购延中股票违反信息披露规定案中，计算宝安公司当时持有的股份就包括其关联公司持有的股份。这一先例目前已被广泛接受，没有被司法审查推翻。实务中，对于上市公司大股东持有股份采用 “实际持有”的计算标准进行计算，有利于防止大股东以他人名义持股来规避法律进行短线交易谋利。至于在大股东实际持有股份的计算时间上，则宜以其取得内幕信息时为准进行计算，在此前或之后均不算。为规范大股东持股的计算标准和计算时间，笔者建议我国立法者或最高法院及时对此问题作出明确规定，以统一执法和规范实务操作。