行业前景:法规解读短线交易和归入权若干问题探讨--短线交易主体的范围　_证券从业资格_行业前景

　短线交易是指上市公司的董事、监事、高级管理人员及大股东，在法定期间内，对公司上市股票买入后再行卖出或卖出后再行买入，以谋取不正当利益的行为。归入权是指公司要求短线交易者返还其所得收益的权利。现代各国证券立法都规定对于短线交易而获得的利益应收归公司所有。我国《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称“条例”）首次以行政法规形式确立了短线利益归入制度，《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）以立法形式确认和完善了这项制度，但该制度在实施过程中仍存在一些亟待明确和值得研究的问题。为此，本文拟就短线交易及归入权的若干问题作一初步探讨。
　　一、短线交易主体的范围　
　　短线交易主体的范围是指上市公司即已发行上市股票的股份有限公司内部哪些人可以构成短线交易的主体。证券法规定的短线交易主体为持有一个股份有限公司已发行股份百分之五以上的股东，而以前“条例”规定的短线交易主体还包括股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东（公司）的董事、监事及高级管理人员。由于上述规定的不一致，学界与实务界对于短线交易主体的范围问题存在争论。一种观点认为，依证券法第42条规定，短线交易的主体仅限于持有股份有限公司已发行股份百分之五的股东，而不再包括股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东的董事、监事及高级管理人员。也就是说，法律已将上述公司内部人排除出短线交易主体之列，其均不能构成短线交易的主体。笔者认为，证券法与“条例”上述规定的不一致，并不意味着法律已将股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东的董事、监事及高级管理人员排除出短线交易主体的范围之外。相反，法律对上述公司内部人可能构成短线交易之主体是予以肯定的。
　　主要理由有三：
　　一是从证券法第2条“本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定”的立法本意来看，该法对“条例”所规定的短线交易主体是予以认可的。从字面上看，虽然该法第42条规定的短线交易主体比“条例”原来规定的少了股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东的董事、监事及高级管理人员，但“条例”迄今仍然有效，因此，依证券法第2条规定，应当理解为，证券法没有规定的，“条例”的有关规定可以作补充。由此可见，上述公司内部人仍可能构成短线交易的主体。
　　二是从我国证券法上坚持与国际通行做法接轨这一原则来看，短线交易的主体应该包括上市公司的董事、监事、高级管理人员和大股东。如美国证券交易法就明确规定短线交易的主体除了公司董事和主要股东外，还包括公司的高级管理人员。现代许多国家之所以将公司的董事、监事和高级管理人员纳入短线交易主体之列，是因为他们实际在公司所处的地位有可能利用其职务所获得的内幕信息进行短线交易谋利，因此，有必要采取事先防范措施。
　　三是从我国公司法相关规定来看，尽管该法第147条规定发行股票公司的董事、监事、经理在任职期间不得转让所持有的本公司股份，但该法条仅仅限制了董事、监事、经理转让资格股份，并未限制其受让公司股份，因此不排除其利用内幕信息低价买入公司股票再高价卖出进行短线交易而获利的可能，故上述公司内部人仍可能构成短线交易之主体。同时，笔者认为还应适当扩大短线交易主体的范围。从我国实际情况看，公司法并未限制股份有限公司董事、监事、经理的配偶、子女买卖其任职公司的股票。由于公司董事、监事、经理等高级管理人员与其配偶、子女关系的特殊性，极有可能由其配偶或子女利用公司内幕信息进行短线交易谋利。因此应从立法上将上市公司董事、监事、经理及其他高级管理人员的配偶、子女纳入短线交易主体之列，以更有效地防范和规制短线交易。
　　实务中正确界定短线交易的主体范围，应注意准确把握公司的董事、监事和高级管理人员的范围。所谓公司的董事、监事有三种情况：其一，具有公司董事、监事之名，且实际执行董事、监事职务的；其二，具有公司董事、监事之名，而实际上并未执行其职务的挂名董事、监事；其三，未具有公司董事、监事之名，但实际执行董事、监事的职务。我国台湾地区对前一、二类董事、监事作为短线交易的主体为普遍所接受，但对于第三类董事、监事能否成为短线交易的主体，则存在争议。台湾学者赖英照认为，从短线交易立法目的在于防止不正当利用内幕信息的角度来看，应当将这一类包括进去。否则，就会影响到其规制不正当交易的效果。 [1]笔者赞成此种观点，同时认为第三类董事、监事因其实际在公司所处的实权地位，有可能利用其接触的内幕信息进行短线交易谋利。因此，上述三类董事、监事均应列入短线交易的主体范围。所谓公司的高级管理人员，我国公司法和证券法对此没有具体的界定。依中国证监会有关规定，公司的高级管理人员是指日常管理的最高负责人及其主要助手。例如公司总经理、副总经理、总会计师、董事会秘书、经理、副经理或者与这些职务相当的主要负责人及其主要助手。换言之，在上市公司中，上述公司高层管理人员都可能构成短线交易的主体。