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1Z301033掌握代理制度

●一、代理的概念

代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限范围内与第三人为法律行为，其法律后果：直接由被代理人承受的民事法律制度。

《民法通则》第63条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。代理涉及三方当事人，分别是被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。

《民法通则》第63条同时规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”

自然人和法人均可成为代理人，但法律对代理人资格有特别规定的除外。例如：《招标投标法》中规定，招标投标活动中的招标代理机构应当依法设立，并具有法律规定的条件。

●二、代理的种类

根据《民法通则》第64条第1款的规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

1．委托代理

委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。在工程建设领域，通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。

《民法通则》第65条规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明下列事项并由委托人签字或者盖章：

(1)代理人的姓名或者名称；

(2)代理事项、权限和期间。

2．法定代理

法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为了维护限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的合法权益而设计的。法定代理不同于委托代理，属于全权代理．法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为。

《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”

3．指定代理

指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。例如，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第67条的规定，在诉讼中，如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人事先没有确定监护人，有监护资格的人又协商不成的，由人民法院在他们之间指定的人担任诉讼之中的代理人。

三、代理人与被代理人的责任承担

1．授权不明确的责任承担

《民法通则》第65条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”

●2．无权代理的责任承担

《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”

《民法通则》第66条同时规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”

3．代理人不履行职责的责任承担

《民法通则》笫66条规定：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”

4．代理事项违法的责任承担

《民法通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”

5．转托他人代理的责任承担

《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”

●四、表见代理

表见代理是指虽无代理权，但表面上有足以使人相信有代理权而须由被代理人负授权之责的代理。

1．表见代理的表现形式

表见代理在本质上是无权代理，依据无权代理的表现形式，表见代理也可以分为：

(1)未予授权的表见代理；

(2)超越权限的表见代理；

(3)代理权终止的表见代理。

2．表见代理的构成要件

 (1)行为人没有代理权；

 (2)没有代理权的代理人实施了代理的行为；

 (3)善意相对人有理由相信行为人有代理权。

3．表见代理的法律后果

《合同法》笫49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

该条规定在于保护善意相对人的合法权益，如果相对人知道行为人没有代理权而与之实施民事法律行为，就适用于《民法通则》第66条的规定了。

●五：、代理的终止

1．委托代理的终止

有下列情形之一的，委托代理终止：

(1)代理期间届满或者代理事务完成；

(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

(3)代理人死亡；

(4)代理人丧失民事行为能力；

(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。、

2．法定代理或指定代理的终止

有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：

(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力；

●(2)被代理人或者代理人死亡；

(3)代理人丧失民事行为能力；

(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

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lZ30l034掌握债权制度

一、债的概念

根据《民法通则》的规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

●二、债的发生根据

根据《民法通则》的有关规定，债的发生根据主要包括如下几种：

合同、不当得利、无因管理、侵权行为等

1．合同

合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人之间通过订立合同设立的以债权债务为内容的民事法律关系，称为合同之债。

●2．不当得利

不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。当发生不当得利时．由于一方取得的利益没有法律或合同根据且给他人造成损害，在这种情况下，受损失一方依法有请求不当得利人返还其所得利益的权利，而不当得利人则依法负有返还义务。这样，在当事人之间即发生债权债务关系。这种因不当得利所发生的债，称为不当得利之债。

●3．无因管理

无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。无因管理发生后，管理人依法有权要求受益人偿付因其实施无因管理而支付的必要费用。这种由于无因管理而产生的债，称为无因管理之债。

4．侵权行为

侵权行为是指侵害他人财产或人身权利的违法行为。在民事活动中，一方实施侵权行为时，根据法律规定，受害人有权要求侵害人承担赔偿损失等责任，而侵害人则有负责赔偿的义务，因此，侵权行为会引起侵害人和受害人之间的债权债务关系。这种因侵权行为而产生的债，称为侵权行为之债。

三、债的常见分类方式

债的分类方式有很多种，最常见的分类方式主要有以下几种：

(一)意定之债与法定之债

按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定，债可以分为意定之债与法定之债。

意定之债是指债的发生及其内容由当事人依其意思决定的债。最常见到的债就是合同之债，另外单方允诺之债也属于意定之债。

法定之债是指债的发生及其内容均由法律予以规定的债。不当得利之债、无因管理债、侵权行为之债都属于法定之债。

 (二)按份之债和连带之债

这是对多数人之债的进一步分类。根据多数债权人或多数债务人之间对债权或债务的承受情况，可将债分为按份之债和连带之债。

1．按份之债

按份之债是指债的一方主体为多数人，各自按照一定的份额享有权利或者承担义务的债。《民法通则》第86条规定：“债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。”

●2．连带之债

连带之债，是指债的具有多数人的主体一方之间有连带关系的债，包括连带债权和连带债务(或连带责任)。《民法通则》第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”

连带之债既可因法律的直接规定而产生，也可因当事人之间的约定而产生。多数人之债中不分份额地承担债务，其中每一个人都有义务向债权人履行全部债务的多数债务人称为连带债务人。

连带责任具有如下特点：

(1)连带债务人的每一方都负有清偿全部债务的义务；

(2)债权人可以向其中任何一个或者多个债务人请求履行任何比例债务，债务人不得以债务人之间对债务分担比例有约定而拒绝履行；

(3)连带债务人一人或多人履行了全部债务后，其他债务人对债权人的债务即行解除；

(4)履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其他债务人追偿。

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lZ301035掌握物权制度

●一、物权的概念

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

所有权是指所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

用益物权是指用益物权人对他人所有的不动产或者动产，享有占有、使用和收益的权利。

主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等。

担保物权是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。

担保物权包括抵押权、质权和留置权。

二、抵押权

在《担保法》中关于抵押权的规定，此处不作介绍，仅介绍《物权法》中关于抵押权的规定。后文的质权和留置权也如此处理。

抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

债权人就是抵押权人。将财产用于抵押的债务人或者第三人就是抵押人。用于抵押的财产就是抵押物。

1．可以在建工程作为抵押物

《物权法》规定了可以在建工程作为抵押物。同时规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

2．抵押财产的确定

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。抵押财产自下列情形之一发生时确定：

 (1)债务履行期期满，债权未实现；

 (2)抵押人被宣告破产或者被撤销；

 (3)当事人约定的实现抵押权的情形；

 (4)严重影响债权实现的其他情形。

3．抵押权对第三人的效力

 (1)对买受人的效力（买受优先）

《物权法》规定，依照本法规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

 (2)对承租人的效力（先者为主）

订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

4．抵押权的放弃与顺位的变更（抵押权的顺位是指同一抵押物上存在多个抵押权时，每一个抵押权人行使优先受偿权的先后顺序。）

抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

5．抵押权的实现与其他债权人的撤销权（债权优于抵押权）

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人本就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

建设用地使用权抵押后，该土地新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；不行使的，人民法院不予保护。

22201052掌握质权

质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式。

债权人就是质权人。将动产或权利用于质押担保的债务人或行第三人就是出质人。移交的动产或权利就是质物。

质押分为动产质押和权利质押。《物权法》在动产质押部分作出了不同于《担保法》的进一步规定。

1．质权人的权利和义务

 (1)质权人的权利

质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

(2)质权人的义务

1)质权人不得擅自使用、处分质押财产

质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

2)质权人不得擅自转质

质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

2．出质人的权利

出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

四、留置权

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权以该财产折价或者以变卖、拍卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

债权人留置权人。动产被留置的债务人就是留置人。被留置的财产就是留置物。

1．留置财产

债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。这里的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

2．留置权人的权利

 (1)收取留置财产的孳息

留置权人有权收取留置财产的孽息。收取的孳息应当先充抵收取擎息的费用。

 (2)留置权人的优先受偿权

同一动产上已设立抵押权或者质权。该动产又被留置的．留置权人优先受偿。

3．留置权的实现

留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

五、物权的设立、变更、转让和消灭

（一）不动产物权的设立、变更、转让和消灭

 1、不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为的生效

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

 2不动产登记与合同效力的关系

不动产登记表示的是不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为的生效。而合同的生效表示的是合同当事人就合同的内容达成了一致意见并符合合同生效的要件而使合同对当事人产生了约束力。

合同生效与不动产登记是两个不同的事件。合同生效后，当事人可能进行了不动产登记而使得不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为生效。也可能没有进行不动产登记而使得不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为不生效。此时，当事人需要为未能履行合同约定的义务而承担违约责任。

《物权法》的规定进一步明确了两者之间的关系：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

3预告登记

正是由于合同的效力与不动产登记行为，即与不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为的生效不存在必然的联系，可能导致当事人即使签订了合同也无法实现物权，《物权法》规定了预登记制度来保障当事人的权利的实现。

《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的．不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记的，预预告登记失效。

（二）动产交付

 1动产物权设立和转让行为的生效

动产物权的设立和转让。自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

由于这种交付经常是一种私下的行为，不容易为外界所知晓，所以当事人可能利用这一点规避自已应当履行的义务。为了保护善意第三人的合法权益，《物权法》规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

 2动产物权生效的特殊情形

除了交付动产之外，《物权法》还规定了其他几种特殊的动产物权生效的情形：

（1）动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

（2）动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

（3）动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

（三）关于物权设立、变更、转让和消灭行为生效的其他规定

《物权法》还对上面一般情形之外的特殊情形作出了规定。对于这些情形享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

（1）因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的．自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

（2）因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

（3）因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

六、建设用地使用权

 建设用地使用权，指建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

 (一)建设用地使用权的设立

1．建设用地使用权的设立范围

建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权。不得损害已设立的用益物权。

2．建设用地使用权的设立方式

设立建设用地使用权。可以采取出让或者划拨等方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

 (二)建设用地使用权人的权利和义务

 1．权利

 (1)对建设用地上的物享有所有权

建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。

 (2)建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与、抵押权

建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押．但法律另有规定的除外。

建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的。当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的．附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

 (3)获得补偿的权利

建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

（4）住宅用地期满续期的权利

住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。这个权利确保了住它不因建设用地使用权期限届满而必然丧失。

非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

2．义务

 (1)履约的义务

采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权人负有履约的义务。

 (2)支付出让金的义务 

建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

 (3)不得改变土地用途的义务

建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

 (4)登记的义务

1)设立登记的义务

设立建设用的使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

2)变更登记的义务

建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

3)注销登记的义务

建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

七、物权的保护

物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。物权的保护应当采取如下方式：

（1）因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

（2）无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

（3）妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

（4）造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

（5）侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

 这里的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

 侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的．依法追究刑事责任。