正式渊源是指清楚地、逐字逐句地、系统地体现在一个有权威性的法律文献中的渊源,其主要例子是宪 法和法规、行政命令、行政规则、条例、自治或准 自治团体和组织的特许证和规章、条约和其它一些协定,以及司法判例。非正式渊源则指具有法律意 义的资料和因素,它们没有在正式的法律文献中得 到一种权威性的或至少是明晰的表述和体现,如正义标准、理性原则和事物本性的研究、个别衡平、公共政策、道德信念、社会思潮和习惯法。22这种 分类是基于他对法律渊源的理解作出的,对于大陆法系国家尤其是我国的许多学者来说,的确有点费解。当我们仅在法律的形式渊源的层面论及法律渊源时,E·博登海默关于法律渊源的确定似乎有些泛化了,而所谓的非正式渊源,实质上仅是影响创造法律机关的因素,它们本身并无任何拘束力。笔者认为,在中国这样一个具有几千年成文法传 统的国家里,确定法律的正式渊源和非正式渊源的 分类是十分必要的。但必须指出的是,E·博登海默 关于法律渊源的语义及分类的确定,主要是以美国法为考察对象的,如果从世界范围的角度看,不论 采用法律渊源的何种意义,其外延似有过于宽乏之感。 |
